Collectieve rechtszaak DUPONT

Introductie van een Collectieve Claim in de USA en Nederland. Het aansprakelijk stellen van Dupont/Chemours of de Nederlandse overheid is ingewikkeld. We achten het in 2016 niet gewenst om de claims nu al via de zogenaamde class action voor te leggen aan een Amerikaanse Rechter. Dat zou omwonenden en werknemers van DUPONT veel stress veroorzaken en veel geld koste terwijl we in Nederland een goed rechtsysteem hebben.

Bij een collectieve afwikkeling van beleggingsschade is het starten van een class action in de Verenigde Staten een beproefd recept voor aandeelhouders van buiten de Verenigde Staten. In diverse uitspraken hebben Amerikaanse rechters beslist dat zij bevoegdheid hebben te oordelen over claims jegens de gedaagde niet-Amerikaanse ondernemingen waarvan de effecten niet op een Amerikaanse beurs verhandeld worden en waarvan de aandeelhouders buiten de Verenigde Staten woonachtig of gevestigd zijn. Deze aandeelhouders verkiezen de rechtsmacht van rechterlijke instanties in de Verenigde Staten boven hun eigen jurisdictie omdat gerechtelijke procedures in de Verenigde Staten een aantal aantrekkelijke elementen met zich meebrengen.

Het Amerikaanse procesrecht kent onder andere een uitgebreide pre-trial discovery, waarbij partijen vooraf aan de zitting verscheidene mogelijkheden hebben om de feiten boven tafel te krijgen. Partijen kunnen bijvoorbeeld documenten opvragen bij elkaar, depositions (getuigenissen vooraf aan een zitting die opgenomen worden en waarbij getuigen onder ede vragen gesteld worden) afnemen en interrogatories (vragenlijsten die door de wederpartij schriftelijk en onder ede beantwoord moeten worden) afnemen van de wederpartij.

Een ander element is dat partijen hun eigen (advocaten)kosten dragen, omdat de Verenigde Staten niet het ‘loser pays all’-stelsel kennen.
Recent is het risico dat buitenlandse ondernemingen betrokken raken bij een Amerikaanse class action, afgenomen. Op 24 juni 2010 heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof (Supreme Court) in Morrison v. National Australia Bank1 (hierna: Morrison) geoordeeld dat de Amerikaanse effectenregels geen extraterritoriale werking hebben en zodoende de bevoegdheid beperkt van Amerikaanse rechters met betrekking tot foreign cubed (hierna: f-cubed) vorderingen. Dit zijn vorderingen van aandeelhouders van buiten de Verenigde Staten die een class action-vordering instellen tegen buitenlandse ondernemingen voor gedragingen die plaats hebben gevonden buiten de Verenigde Staten, terwijl van deze buitenlandse ondernemingen geen effecten op een Amerikaanse beurs werden verhandeld.
In deze bijdrage zal kort worden stilgestaan bij de uitspraak van het Hooggerechtshof en de mogelijke effecten van de desbetreffende uitspraak op het Nederlandse, vrij unieke, systeem van de afwikkeling van massaschades. Besproken zal worden in hoeverre Nederland voor niet-Amerikaanse aandeelhouders, ook voor zover zij geen f-cubed vordering hebben, als alternatief kan dienen voor de Verenigde Staten als centrum voor het afwikkelen van massaschades. Nadat eerst Morrison kort besproken wordt, zal de Nederlandse regeling met betrekking tot de afwikkeling van massaschades worden besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag in hoeverre de Nederlandse regeling aantrekkelijk zou kunnen zijn voor buitenlandse benadeelden van massaschades. Ten slotte zullen er enkele conclusies volgen.

Morrison v. National Australia Bank

In 1998 neemt National Australia Bank (hierna: NAB) de hypotheekserviceverlener HomeSide Lending, Inc. (hierna: HomeSide), gevestigd te Florida, over. Drie jaar na de overname verklaart NAB dat haar financiële cijfers met ongeveer 2 miljard dollar naar beneden moeten worden bijgesteld, omdat HomeSide haar activa te hoog had gewaardeerd. Het gevolg is dat de aandelenkoers van NAB dramatisch daalt en door Australische aandeelhouders in de Verenigde Staten een class action wordt gestart. Deze aandeelhouders stellen dat NAB door het opnemen van de onjuiste financiële gegevens van HomeSide in strijd handelt met onder andere artikel 10(b) van de Securities and Exchange Act 1934 (hierna: Act) en de bijbehorende SEC Rule 10b-5.
Artikel 10(b) van de Act luidt als volgt:
‘It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce (...) to use or employ, in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange (...) any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations. (...)’

SEC Rule 10b-5 luidt:
‘It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce (...) to make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, (...) in connection with the purchase or sale of any security.’

De aandelen van NAB zijn genoteerd aan de Australische beurs en andere buitenlandse beurzen, maar niet op een beurs in de Verenigde Staten. Slechts NAB’s American Depositary Receipts (hierna: ADRs) zijn genoteerd aan een Amerikaanse beurs. Houders van ADRs hebben het recht om een bepaald aantal (gewone) aandelen van NAB te verkrijgen en zijn genoteerd aan de New York Stock Exchange.
Lagere rechterlijke instanties oordelen dat de Act van toepassing is en dat zij rechtsmacht hebben om over de zaak te beslissen, maar wijzen de vordering af.
Tot op heden beslisten Amerikaanse rechters vaak aan de hand van twee toetsen of zij bevoegdheid hadden ten aanzien van vorderingen ingesteld op grond van artikel 10(b) van de Act, te weten de conduct test en de effects test. Op grond van de conduct test heeft de rechter bevoegdheid de vordering te beoordelen indien een aandelenfraude in de Verenigde Staten het directe gevolg is van handelingen buiten de Verenigde Staten. Op grond van de effect test is er bevoegdheid indien een handeling buiten de Verenigde Staten wezenlijke invloed heeft op de Amerikaanse markten dan wel Amerikaanse investeerders. Voor een rechter is het voldoende dat voldaan wordt aan een van de genoemde toetsen, om bevoegdheid te hebben. Gezien de ruime reikwijdte van beide toetsen is het niet verwonderlijk dat lagere rechters op grote schaal oordelen dat zij bevoegdheid hebben om zogenoemde f-cubed vorderingen te beoordelen. In Morrison maakt het Hooggerechtshof korte metten met deze beslissingen van de lagere rechters. Het Hooggerechtshof oordeelt dat buitenlandse eisers geen vordering kunnen instellen tegen gedragingen in strijd met artikel 10(b) van de Act indien deze gedragingen betrekking hebben op effecten die slechts verhandeld worden op buitenlandse beurzen.2 Hierna wordt slechts gesproken over artikel 10(b) van de Act, maar hetzelfde geldt voor SEC Rule 10b-5.
Het Hooggerechtshof oordeelt dat het een gevestigd beginsel van het Amerikaanse recht is dat wetgeving van het Amerikaanse Congres slechts van toepassing is binnen de territoriale jurisdictie van de Verenigde Staten, tenzij anders blijkt. Indien de desbetreffende wet geen duidelijke indicatie geeft van een extraterritoriale werking, dan – zo oordeelt het Hooggerechtshof – is er geen. Het Hooggerechtshof tracht niet, in tegenstelling tot lagere rechters, de intentie van het Amerikaanse Congres te achterhalen door middel van het gebruik van allerlei toetsen (waaronder de conduct test en de effects test) die complex in het gebruik zijn en onvoorspelbare gevolgen hebben. Het Hooggerechtshof gaat in beginsel uit van de veronderstelling dat een wet geen extraterritoriale werking heeft (‘presumption against extraterritoriality’), hetgeen het Amerikaanse Congres een stabiel uitgangspunt geeft van waaruit het wetgeving kan opstellen met voorspelbare gevolgen.3 Het Hooggerechtshof vervolgt dat de tekst van artikel 10(b) van de Act noch de parlementaire geschiedenis blijk geeft van een mogelijk extraterritoriale toepassing, aldus is het desbetreffende artikel slechts toepasselijk indien effecten verhandeld worden op een Amerikaanse beurs. Investeerders – zowel Amerikaanse als buitenlandse – die effecten kopen in het buitenland kunnen na Morrison geen vordering meer instellen op grond van artikel 10(b) van de Act, maar zullen een vordering moeten instellen op grond van het recht van het land waar de effecten verhandeld worden.
Het Hooggerechtshof heeft met Morrison de weg naar de Amerikaanse rechter versperd voor de zogenoemde f-cubed vorderingen ingesteld op grond van artikel 10(b) van de Act. Overigens, niet valt in te zien waarom de redenering van het Hooggerechtshof niet ook van toepassing zou zijn op vorderingen die ingesteld worden op grond van de overige artikelen van de Act of van de Securities Act 1933. Deze overige artikelen geven immers ook geen blijk van een extraterritoriale toepassing. De uitspraak van het Hooggerechtshof verliest zijn kracht als het Amerikaanse Congres besluit de Act zodanig aan te passen dat deze extraterritoriale werking krijgt, maar een dergelijke aanpassing lijkt nog niet aan de orde te zijn.
Had het Hooggerechtshof anders geoordeeld indien de Amerikaanse houders van ADRs (die genoteerd zijn aan de New York Stock Exchange) zich aangemeld hadden bij de gestarte class action? Gelet op de redenering van het Hooggerechtshof zou er bevoegdheid zijn op grond van artikel 10(b) van de Act ten aanzien van deze groep beleggers. Het Hooggerechtshof had dan waarschijnlijk nog steeds geoordeeld dat er geen bevoegdheid was ten aanzien van de buitenlandse aandeelhouders, maar slechts ten aanzien van de ADR-houders. Vooralsnog hebben Amerikaanse rechters (slechts) bevoegdheid met betrekking tot een vordering op grond van artikel 10(b) van de Act indien ADRs en effecten verhandeld zijn op de Amerikaanse beurzen.
Nu de rol van de Amerikaanse rechter – voor nu, voor wat betreft f-cubed vorderingen – enigszins beperkt is, lijkt het een voor de hand liggende gedachte om te bekijken of er een alternatief is. Nederland heeft een uniek stelsel en heeft zich in een kort tijdbestek van vijf jaar op de kaart gezet met een aantrekkelijk stelsel voor de afwikkeling van massaclaims, onder andere op het gebied van beleggingsschade. Hoewel volgens de wetgever deze Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: WCAM) niet van toepassing zou kunnen zijn ten aanzien van buitenlandse benadeelden, heeft de WCAM ondertussen reeds haar internationale debuut beleefd bij de Shell-schikking, waarbij buitenlandse benadeelden betrokken waren.4 In 2004 maakte Shell bekend dat er meer olie- en gasreserves in de boeken stonden dan was toegestaan. Shell moest de bewezen reserves herwaarderen, wat leidde tot een daling van 20% van de bewezen reserves. Dit leidde tot koersdalingen van het aandeel Shell. Naast boetes betaald aan de Security Exchange Commission en de Financial Services Authority, heeft Shell met de niet-Amerikaanse aandeelhouders een schikking getroffen die op grond van de WCAM verbindend is verklaard. Met de Amerikaanse aandeelhouders is een aparte schikking getroffen.

Nederlandse regeling voor het afwikkelen van massaschades: Wet collectieve afwikkeling massaschades
In april komen advocaten uit de USA naar Dordrecht, die willen vooral gedupeerde laten tekenen voor een Amerikaanse Class Action. Naar ons oordeel is dat een te vroegen stadium en is primair het Nederladse recht van toepassing. Dit kan slachtoffers veel geld besparen omdat procederen in de Verenigde Staten onbekend is en alleen de communicatie veel geld kost. De rechter bekijkt in Nederland bij een dergelijke procedure eerst uitvoerig of de groep een representatieve weerspiegeling is van alle benadeelden.

Een class action is verder een normale civiele aansprakelijkheidsprocedure met het verschil dat een rechterlijke uitspraak niet slechts tussen procespartijen geldt, maar ook ingeroepen kan worden tegen benadeelden die niet bij de class action-procedure betrokken waren.5 Vaak wordt niet de uitspraak van de rechter afgewacht, maar schikken partijen onderling en wordt vervolgens de schikking door de rechter verbindend verklaard voor alle benadeelden. Bekende voorbeelden van deze class action settlements van de laatste jaren zijn: Enron, Worldcom en Ahold.6
In meerdere Europese landen zijn de laatste jaren verschillende ontwikkelingen geweest op het gebied van collectieve procedures ter afwikkeling van massaschades. Zo ook in Nederland, waar in 2005 de WCAM ingevoerd is die een aantal overeenkomsten vertoont met de Amerikaanse class action-procedures. De WCAM-regeling is neergelegd in de artikelen 7:907-7:910 BW en 1013-1018 Rv.
Op grond van de WCAM kunnen één of meer belangenorganisaties met de schadeveroorzakende partij een schikking treffen die voorziet in een vergoeding van de schade van de benadeelden. De belangenorganisaties kunnen slechts namens de benadeelden optreden indien dat volgens hun statuten mogelijk is.7 Nadat een schikking is getroffen, dienen partijen een verzoek in bij het gerechtshof te Amsterdam, dat de schikking verbindend kan verklaren voor alle benadeelden, zelfs voor degenen die niet aangesloten zijn bij de onderhandelende belangenorganisaties.

De rechter kan op bepaalde gronden het verzoek afwijzen. Het bespreken van deze gronden valt buiten het bestek van deze bijdrage.8 De desbetreffende schikking heeft het (rechts)karakter van een vaststellingsovereenkomst, waarbij de veroorzaker van de massaschade zich verbindt om een vergoeding aan de benadeelden te betalen, terwijl dezen op hun beurt afstand doen van hun claims.9 Indien een benadeelde het niet eens is met de getroffen regeling, dan heeft hij ten minste drie maanden (een langere periode kan door het hof worden vastgesteld) om een opt-outverklaring in te dienen (art. 7:908 lid 2 en 3 BW en art. 1017 Rv), waarna hij zelf naar de rechter kan stappen om op die manier een hogere schadevergoeding te proberen te krijgen. Na afloop van de vastgestelde periode is de regeling voor alle benadeelden bindend, tenzij gebruik is gemaakt van de opt-outregeling. Na verbindendverklaring van de regeling hebben benadeelden ten minste een jaar om hun vergoeding bij de schadeveroorzakende partij op te eisen.10
Het voordeel van een dergelijke collectieve schikking is dat in één klap toekomstige claims (tenzij gebruikgemaakt is van de opt-outregeling) voorkomen worden. Anders dan een zuivere class action-procedure kan de WCAM het best gekwalificeerd worden als een class settlement-procedure. Een verschil is dat bij een WCAM-procedure niet de benadeelden zelf, maar belangenorganisaties, die opkomen voor de belangen van de benadeelden, een schikking treffen met de partij die massaschade heeft veroorzaakt. Een nadeel van een WCAM-procedure ten opzichte van een Amerikaanse class action is dat er geen dreiging is van een veroordelend vonnis dat als stok achter de deur kan dienen waarmee de partijen gedwongen worden om te onderhandelen. Niettemin hebben WCAM-procedures ook een aantal voordelen, namelijk dat het relatief efficiënte en effectieve procedures betreft in vergelijking met de class actions. Sinds de inwerkingtreding van de WCAM is een aantal schikkingen overeengekomen, te weten de DES-schikking,11 Dexia-schikking,12 Vie d’Or-schikking,13 Vedior-schikking14 en de eerdergenoemde Shell-schikking.
Bij de snelste procedure – de DES-schikking – was binnen zeven maanden na het indienen van het verzoekschrift de schikking verbindend verklaard, terwijl het bij de langste procedure twee jaar duurde voordat het hof een verbindendverklaring uitsprak. Dit betrof de Shell-schikking die afhankelijk was van de onderhandelingen met de Amerikaanse aandeelhouders die een class action gestart waren in de Verenigde Staten.15
Sinds Morrison het moeilijker maakt voor niet-Amerikaanse aandeelhouders om een class action-vordering in te stellen, kan de WCAM wellicht als alternatief dienen voor deze groep.